12 Juni, 2009

Huisartsen moeten toegang krijgen tot de abortuspil.

 

Tekst artikel zoals geplaatst in Nederlands Juristenblad 23 2009

Reactie Christen Unie

Huisartsen moeten toegang krijgen tot de abortuspil: de voorgestelde BAZ-wijziging maakt de overtijdbehandeling zonder vergunning niet strafbaar

Dr. Gunilla Kleiverda, gynaecoloog-opleider Flevoziekenhuis Almere, voorzitter bestuur Women on Waves
Mr. Els H. Swaab, advocaat, Boekel De Neree
Drs. Rebecca Gomperts, directeur Women on Waves

Correspondentie: kleiverd@xs4all.nl

Inleiding
De toenemende populariteit van de abortuspil die sinds 10 jaar op de Nederlandse markt is roept de vraag op of de overtijdbehandeling (OTB) door huisartsen mag worden uitgevoerd.
Voorheen was een OTB alleen mogelijk door middel van een curettage. Bij een zeer jonge zwangerschap, zoals tijdens de OTB-periode, verdient vanuit wetenschappelijk oogpunt medicamenteuze behandeling met de abortuspil Mifegyne de voorkeur. Deze behandeling kan verantwoord in een thuissituatie plaats vinden. Momenteel wordt de medicamenteuze OTB, juridisch onverplicht, alleen in abortusklinieken en ziekenhuizen uitgevoerd. De laatste jaren neemt de interesse van huisartsen toe om de medicamenteuze OTB uit te voeren. Zowel de VNVA als de KNMG ondersteunen dit hulpverleningsaanbod.
Staatssecretaris Bussemaker stelde echter in februari 2008: ‘zowel de overtijdbehandeling als abortus volgens de Wet afbreking Zwangerschap (WAZ) mag alleen plaatsvinden in een kliniek met een vergunning. Of de overtijdbehandeling al dan niet onder de WAZ valt maakt hiervoor niet uit. De abortuspil is bedoeld een zwangerschap af te breken en de toepassing ervan valt daardoor onder de WAZ’. Ook de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) uitte zich op dergelijke wijze. Huisartsen zouden volgens deze denkwijze een vergunning als abortuskliniek moeten aanvragen alvorens de medicamenteuze OTB te kunnen aanbieden.
Recent ging de Ministerraad akkoord met een Wijziging Besluit Afbreking Zwangerschap (BAZ) , suggererend dat de OTB onder de Wet Afbreking Zwangerschap (WAZ) zou zijn gebracht en dat de behandeling strafbaar zou zijn zonder vergunning.

Artikel 296 van de Strafwet als onderdeel van de abortuswet
De Wet Afbreking Zwangerschap betreft in wezen de Wet vaststelling Wet Afbreking Zwangerschap. In deze wet geeft artikel I voorwaarden weer waaraan abortushulpverlening moet voldoen (de WAZ), terwijl artikel II onder andere het artikel 296 van het Wetboek van Strafrecht weergeeft. Art 296 lid 1 van de Strafwet stelt: ‘hij die een vrouw een behandeling geeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor zwangerschap kan worden afgebroken, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar en zes maanden of geldboete van de vierde categorie.’
In het geval van de OTB lijkt bij oppervlakkige beschouwing dit artikel van de Strafwet van toepassing. Immers, het is evident dat bij de OTB een zwangerschap wordt afgebroken. Toch valt de OTB niet onder dit artikel, omdat de OTB niet onder artikel I van de WAZ valt. De strafbaarheid zoals vastgelegd in artikel II, betreft immers behandelingen die in artikel I zijn vastgelegd. Om te begrijpen waarom de OTB niet onder artikel I van de WAZ valt, gaan we terug naar de historie van de OTB.

De historie van de OTB: de juridische definitie van een zwangerschap
Bij de totstandkoming van de WAZ is bepaald dat middelen die de innesteling van de bevruchte eicel voorkomen niet onder de werkingssfeer van de wet vallen (Artikel 1 lid 2). Dit geldt niet alleen voor de morning after pil en het morning after spiraaltje, maar ook voor de OTB. Bij deze behandeling die plaats vindt voordat een vrouw 16 dagen over tijd is, is de innesteling niet voltooid en bestaat er geen zekerheid dat het een doorgaande zwangerschap met positieve hartactie betreft. Zoals door de abortusarts Wibaut in 1987 beschreven heeft de foetus pas rond het 16 dagen over tijd zijn een eigen circulatie, is hartactie is aantoonbaar en kan de innesteling als voltooid worden beschouwd. Tijdens de OTB-periode is de innesteling nog gaande, al is een zwangerschapstest positief vanaf het enkele dagen over tijd zijn.
Bij de totstandkoming van de WAZ werd in de Memorie van Antwoord gemeld dat het wetsvoorstel de OTB niet bestreek omdat bij de OTB een zwangerschap niet met zekerheid vastgesteld kon worden. Velen, waaronder de evaluatiecommissie van de WAZ, hebben gesuggereerd dat zwangerschapstesten destijds minder gevoelig waren. Zoals echter door Wibaut beschreven was ook in de jaren zeventig en tachtig een positieve zwangerschapstest een voorwaarde voor het uitvoeren van de OTB.
Het met zekerheid vast stellen van een zwangerschap, zoals bedoeld in de Memorie van Antwoord, slaat dus op de aanwezigheid van een intacte zwangerschap met positieve hartactie (na de overtijdbehandelingsperiode) en niet op een positieve zwangerschapstest.
Dat een positieve zwangerschapstest geen leidraad is voor de juridische definitie van een zwangerschap in het kader van de WAZ, moge ook blijken uit het feit dat bijvoorbeeld verwijderingen van buitenbaarmoederlijke zwangerschappen of niet intacte zwangerschappen, waarbij ook een positieve zwangerschapstest bestaat, buiten de reikwijdte van deze wet vallen.
De juridische definitie van een zwangerschap en daarmee van een zwangerschapsafbreking volgens de WAZ is dus een intacte zwangerschap in de baarmoeder vanaf 16 dagen na het uitblijven van een menstruatie. Een zwangerschap korter dan 16 dagen over tijd, ook al is de zwangerschapstest positief, is dan ook in juridische zin al decennia lang geen zwangerschap die valt onder de strekking van de WAZ.

Is de OTB vergunningsplichtig?
Hoewel Staatssecretaris Bussemaker in 2008 stelde dat de OTB vergunningsplichtig zou zijn, 4 concludeerde Minister Brinkman al in 1986 dat van de OTB slechts sprake is indien deze behandeling plaats heeft voor het verstrijken van 16 dagen ‘over tijd zijn’. In 1995 bevestigde de Hoge Raad dit standpunt: ‘ 3.10 In rov 16 van zijn arrest heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis een overtijdbehandeling niet als een afbreking van de zwangerschap in de zin van de WAZ kan worden aangemerkt. Dit brengt met zich mee dat de in die wet gestelde vereisten niet voor een overtijdbehandeling gelden en dat een overtijdbehandeling dan ook niet als onrechtmatig kan worden beschouwd op grond dat zij in strijd met die vereisten is verricht. Daarbij kan het Hof in het midden laten of bij 16 dagen over tijd zijn reeds innesteling van de bevruchte eicel in de baarmoeder heeft plaatsgevonden en behoefde het geen oordeel te geven over de vraag of dan - in medisch-biologische zin- zwangerschap bestaat’. De Raad van State concludeerde: ‘voor het verlenen van een vergunning is het van belang in welk stadium de zwangerschap zich bevindt. Voor de overtijdbehandeling, die tot 16 dagen na de laatste menstruatie plaatsvindt, is op zichzelf geen vergunning als bedoeld in artikel 2 van de WAZ nodig’.
Met andere woorden, zowel de Staat der Nederlanden, als voormalige Ministers van VWS, als de Hoge Raad en de Raad van State hebben geoordeeld dat de OTB juridisch niet onder de WAZ valt en dat voor de behandeling geen vergunning nodig is, onafhankelijk van de vraag of er nu wel of geen zwangerschap is aangetoond in medisch-biologische zin.
Zowel de conclusie van Staatssecretaris Bussemaker als de recente zinsnede in het persbericht van het kabinet6 dat de OTB alleen plaats ‘mag’ hebben in een kliniek of vergunning is dus pertinent onjuist.

Is de OTB strafbaar zonder vergunning?
Het vijfde lid van artikel 296 van het Wetboek van Strafrecht betreft een strafuitsluitingsgrond: het eerste lid (strafbaarheid bij het vermoeden van het afbreken van een zwangerschap) is niet strafbaar voor een bevoegde arts die de behandeling in een ziekenhuis of kliniek in de zin van de WAZ verricht. Zoals beschreven is lid 1 niet van toepassing voor een arts die een vrouw van haar miskraam of buitenbaarmoederlijk zwangerschap verlost, ondanks het feit dat in deze situaties een zwangerschap met een positieve zwangerschapstest wordt afgebroken. Evenmin is dit lid van toepassing voor de overtijdbehandeling omdat de innesteling nog niet is voltooid en de zwangerschap ondanks een positieve zwangerschapstest geen zwangerschap in juridische zin is.
Lid 1 is wel van toepassing voor het afbreken van een intacte zwangerschap vanaf 16 dagen na de gemiste menstruatie. Het beoogt te voorkomen dat artsen proberen onder de strafbaarheid uit te komen door te beweren onwetend te zijn over de aanwezigheid of duur van een zwangerschap indien zij zonder echo of ander onderzoek ‘blind’ de baarmoeder schoon maken, een praktijkvoering die overigens door Nederlandse artsen niet wordt toegepast.
Er is dan ook geen andere conclusie mogelijk dan dat het medicamenteus afbreken door huisartsen van een zwangerschap die niet verder gevorderd is dan 16 dagen over tijd, niet strafbaar is. Daarbij is het vanzelfsprekend dat huisartsen zich net als andere hupverleners vergewissen van de zekerheid van de termijn.

Het kabinetsbesluit om de BAZ te wijzigen
In haar persbericht over de voorgestelde BAZ-wijziging stelt het kabinet dat klinieken en ziekenhuizen voortaan de duur van de zwangerschap moeten vaststellen. Een absurde stelling. Geen enkele arts in een abortuskliniek of ziekenhuis behandelt een ongewenst zwangere vrouw zonder voorafgaand onderzoek. Onderzoek is nodig om te beoordelen of de zwangerschap zich in de baarmoeder en niet daarbuiten heeft ingenesteld, hoever de termijn is, en daarmee ook of de wettelijke bedenktijd voor een daadwerkelijke abortus van toepassing is. Bovendien is duur van de zwangerschap gerelateerd aan de soort behandeling (abortuspil dan wel curettage) en de bijbehorende kans op complicaties. Volgens de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) is een arts verplicht deze onderwerpen te bespreken. Een vrouw een pijnlijke behandeling aandoen zonder een aantoonbare zwangerschap in de baarmoeder is slechte en laakbare zorg die noch vóór het in werking treden van de WAZ, noch heden ten dage, plaats vond of vindt. Deze aangekondigde aanpassing van de BAZ dient dan ook alleen een politiek en publicitair doel, het verbloemen van het feit dat het kabinet er niet in geslaagd is de OTB onder de WAZ te brengen.
Nog bonter is de zinsnede uit het persbericht van het kabinet: ‘de OTB mag alleen plaats hebben in een kliniek of ziekenhuis met een vergunning op grond van de WAZ’. Deze zinsnede geeft de huidige opinie van het kabinet weer, maar verzuimt juridische argumenten te leveren waarom de OTB alleen in een kliniek of ziekenhuis zou ‘mogen’ plaats hebben. Dergelijke juridische argumenten bestaan ook niet; integendeel, de uitspraken van de Hoge Raad en de Raad van State bevestigen dat deze gedachtegang van het kabinet in strijd met zowel letter als strekking van de wet is. Niet voor niets heeft toenmalig Minister van VWS, Dr. E. Borst, Woman on Waves desgevraagd nog eens schriftelijk bevestigd dat de OTB niet onder de WAZ viel en derhalve zonder de WAZ-vergunning kon worden uitgevoerd.

Conclusie
Het kabinet stond voor een onmogelijke opgave. De afspraak in het regeerakkoord om de OTB onder de WAZ te brengen was strijdig met de afspraak geen ethisch-gevoelige wetswijzigingen door te voeren. Deze na langdurige discussies op de Ministeries van VWS en Justitie uit de hoge hoed getoverde oplossing moet kennelijk suggereren dat de OTB zonder vergunning strafbaar is omdat de arts weet dat de zwangerschap wordt afgebroken, maar deze ‘oplossing’ verandert niets aan de juridische definitie van zwangerschap waarop de WAZ betrekking heeft, namelijk een intacte zwangerschap in de baarmoeder vanaf 16 dagen over tijd zijn. Zolang het kabinet vanwege partijpolitieke compromissen niet in staat is de WAZ te wijzigen, dient zij de WAZ uit te (doen) voeren zoals het hoort en niet langer het belang van vrouwen te schaden door hen via een onhoudbare redenering de mogelijkheid te ontzeggen een medicamenteuze OTB via hun huisarts te verkrijgen.
Huisartsen dienen dan ook zo spoedig mogelijk beschikking te krijgen over de abortuspil Mifegyne. Het is ontoelaatbaar, dat deze anno 2009 alleen aan abortusklinieken en ziekenhuizen met een WAZ-vergunning verstrekt worden, en dat huisartsen deze pil nog niet kunnen voorschrijven aan vrouwen die zich tot hen wenden met het verzoek voor een medicamenteuze overtijdbehandeling.